杜钢建：儒家人才观与思想意见表达自由

这一点对于正确地认识享有和平的权利的权能具有非常重要的制度建构作用。

如果把这二者放置在整个基本人权保障体系中来考察，可以发现，和平权与和谐权存在着权利功能上的互补与递进特性，很有必要在学术上加以关注，在法理上加以很好的回应。相对于和平权必须以国家和政府保障义务为权利实现的制度条件来说，和谐权更具有新一代人权的特征，也就是说，基于和谐本身是在两个以上不同交往主体之间形成的协调关系状况，因此，个体与个体、个体与组织或机构、个体与社会、个体与国家之间的交往关系是否协调了，这种理想交往状态的认定并不是国家和政府治理能力完全能够解决的，因此，在和谐权的实现机制上，必须要引入社会责任和公民义务观念，也就是说，在保障和谐权实现的制度机制上，国家和政府人权保障义务、社会人权保障责任以及公民个人尊重人权的责任必须有机结合在一起。

莫纪宏，中国社会科学院法学研究所所长、研究员，中国社会科学院人权研究中心主任，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。2017年9月11日，由中国人权研究会和中共江苏省委宣传部共同主办、中共中央党校国际战略研究院和南京大学历史学院共同承办的中国的和平权理念与实践理论研讨会在南京大学召开。这就是为什么许多人初听和谐权就觉得别扭、不通顺，凭直觉就不接受的原因。文献可见于《礼记﹒乐记》：其声和以柔。从《和平权利宣言》的英文版和法文版来看，《宣言》中的和平权被表述为享有和平的权利（英文为：therighttoenjoypeace。

也就是说，当和平权和谐权在全球范围内真正得到保护之时，作为自由人的联合体的人类命运共同体才能真正成为人的尊严和权利得到有效实现的制度抓手和人际交往平台。至于说免于恐惧和匮乏的自由应当是对享有和平的权利的实现方式的另一种规范表达形式，是消极意义上的享有和平的权利，可以视为享有和平的权利的一种特殊形态或者最基础的权能。(31) 就中国人而言，这种想象力也是对中国与世界进行展望、筹划的一种能力，唯有发挥此种想象力，才能打破历史终结论，从而追求一种可欲的美好生活。

当代中国最有影响力的权利本位论者张文显教授提出，法理是法理学的中心主题和法学的共同关注，⑨并认为法理研究是中国法学科学化现代化的要求。(30)人通过这种机制，不断地把面向将来的可能性转化为现实以创造出新世界，并超越这种可能性，从而也不断超越自身、追求本真的意义。内容提要：当代中国主流法理学的发展呈现专业化、技术化和功能化加强的趋势，与整个社会生活失去联系，并把技术上的强功效当作法律发展的标准，从而脱离、遮蔽与消解对美好生活的追求，在主体性发展上无甚作为，陷入内卷化困境。法律作为专业技术在现代社会生活中发挥的基本功能是稳定行为期待，为行动者提供稳定的预期。

因为宪法是最高的普遍利益判准。结合两个方面的反思，也就是批判实在论(49)意义上的说明和批判诠释学意义上的诠释，从当代中国现实出发找到认识、思考中国现实的合理的规范性基础。

应当说，论者们自觉或不自觉地意识到了这种操控力量。这可看作自上而下的标准。⑩ 当代中国法理学专业化的加强在一定程度上符合我国社会现代化的需要。也包括对来自中国过去的价值进行创造性转化后形成的适应现代社会的价值。

(31)[德]海德格尔：《路标》，孙周兴译，商务印书馆2014年版，第162页。(75)See Gustave Le Bon,The Crowd:A Study of Popular Mind,Dover Publications Inc.,2002,p.1. (76)See Jürgen Habermas,Moral Consciousness and Communicative Action,Trans.by Christian Lenhardt and Shierry Weber Nicholsen,The MIT Press,1990,p.76. (77)赵汀阳：《论可能生活：一种关于幸福和公正的理论》，中国人民大学出版社2004年版，修订版前言第7页。(32)这种论调实际上是把西方国家的特殊的地方性普遍化为全人类的应然追求，窒息了人们的想象力，使人自我封闭于技术理性化构成的世界图景中。苏力教授把自己限定在从结构功能方面，实用主义地经验主义地解释古代中国的制度构成，认为中国宪制源自经验，却不只是实在和描述的，它们也是规范的，是……介于‘事实与规范之间，(45)从而从农耕中国的历史经验中提炼出不仅对当代中国，也对包括西方国家在内的世界具有普遍意义的理论。

因此，当代中国法理学以专业化、技术化、功能化的态度、方式对中国现实进行处理，不能不说是片面的，实际上体现了单向度的肯定性思维。(30)[德]海德格尔：《路标》，孙周兴译，商务印书馆2014年版，第188页。

相反，主体之存在意味着：这个存在者在超越中并且作为超越而存在。在知识分子那里也成为或强或弱的共识，体现在对西方中心主义、东方主义等的讨论中，(41)体现在各种主张回归中国自身的探究、言说中。

这种法律性是所有中国人作为主体运用理性反思而达致的，因此具有自主性。简言之，主体性就是自主地掌握自身和世界的命运。⑨参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。法律的形式特征之所以重要，在很大程度上是因为这些特征服务于现代法律作为一种实践规范和强制性的社会技术所发挥的巨大的实用效果。一、当代中国法理学主体性发展内卷化的表现 (一)法理学专业化加强 当代中国法理学专业化进一步加强突出地体现在法理学最终发展出为各部门法学、法学方法论等深入发展所需的专业理论基础。当然，如果两条标准产生冲突，那么应以是否符合宪法为最高标准。

具有可欲主体性的中国法理学发挥实践效应，使中国和世界自主地实现稳定与变化、权威与自由、合法性与合法律性、普遍与特殊、保守与创新以及长治久安与富有活力的辩证统一。参见[美]络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第1～234页。

(23)社科法学论者在很大程度上肯定了存在于当代中国社会中的各种非正式风俗、习惯、惯例等的有效性。这种想象力是一种渊源性的奠基力量，表明人作为一种存在者不断超越自身的可能性，源初的可能性。

这里需要补充的主要是，针对后现代论者对主体的批判，而对中国主体性追求的辩护。科学技术在反思、批判中快速发展，且以客观性的面目产生巨大的效用。

(38)两相比较，这典型地体现了大致相同的法律经验、不同的想象力对于中国主体性的不同揭示。法实证主义、法教义学以及依附于它们的各种方法论、思维论研究等自不待言，因为尊重现行法律规范是其理论的基础或前提。邓正来教授的反思开启了一个由思考并推动中国(法理学)主体性形成的时代，但是，就整体而言，我国对于主体性这一根本问题的探讨并没有取得实质性进展。中国法理学的主体性，有其内容与形式，从而区别于虚无主义。

尽管其中不少研究或许很精彩，但也正是在个案的关注中遗失、消解了中国的主体性。从西方现代化历史中发展出的自由民主制度也许是‘人类意识形态的终点和‘人类最后一种统治形式，并因此构成‘历史的终结。

社科法学主要由苏力教授倡导。(三)形成自主的中国法理学立场 对法律形式所要表达的实质内容的反思，也要借助法律形式进行。

(20)参见侯猛、苏力：《关于问题意识的对话》，载侯猛编：《法学研究的格局流变》，法律出版社2017年版，第25页。随着中国实力的增长，除了那些食洋不化的人外，这种看法在当代中国社会公众那里成为一般的社会心态，鲜明体现在朴素的爱国主义情感中。

而转向法学方法，实际上是从技术方面确立主体性。这要求结合我国的现实，面向未来，发挥对法律形式的想象力，发展出适应我们生活需要的法律形式，如政策、原则、习惯法、案例法，等等。(42)要么虽然意识到中国主体性的必要性，但是认为中国还处在学习和奠基阶段，还没到形成法律科学以表达中国主体性的阶段。⑦参见苏力：《好的研究与实证研究》，《法学》2013年第4期。

但中国特色这一术语不利于我们向他者表达我们自身和他者向我们学习，并且对于什么是具有普遍可接受性的中国特色的东西，仍有待我们继续深化论述。④参见[美]黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，中华书局2000年版，第11页。

(24)当代中国法律主要以制定法的形式反映经济、政治、文化等各领域的要求，把这些要求上升为成文规则。关 键 词：法理学  主体性  内卷化  想象力  欲性  自改革开放以来，中国法理学从改革前的政治依附状态中解放出来，在确立学科独立地位的基础上获得了繁荣发展，形成了比较完善的理论体系，也产生了重大的实践影响。

这对于破除各种主义先入为主的绝对性、独断性，认识各种观点、信念、看法等的相对性、可错性，从而对于打破意识哲学主体观所具有的独白的自我中心性以及由此产生的世界观所具有的支配性、压制性有很大的效力。(68)但与美国法学家德沃金认为这种解释是由赫拉克勒斯式的法官以独白的方式进行的(69)不同，本文主张这种解释是由包括法官、法学家等法律人在内的所有相关的公民，在以宪法为核心、以实证法为主的各种法律形式构成的法律体系指引下，在市民社会的公共领域里行使公共自主，对理性进行公共运用。